Cuando nuestro Código Penal trata el asunto de la conducción bajo la influencia de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, en primer lugar no incluye un listado o refiere una norma donde se incluyan, así como tampoco indica tasa típica para cada una de ellas. En este sentido, y para mayor clarificación de lo que se entiende por drogas, deberemos de acudir al art. 368 CP y a los convenios internacionales firmados por España (Convención única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo que modifica la Convención única de 1961 sobre estupefacientes de Nueva York, de 8 de agosto de 1975 y la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988).
Sobre la cuestión de la inclusión de un listado especificando el tipo de drogas, nuestro TC en Auto 174/2017 de 19 diciembre (Pleno), y aunque refiriéndose a las infracciones administrativas de los actuales artículos 14, 77 c) 80.2 y los puntos 2 y 3 del anexo II del RDL 6/2015, nos indicó que una especificación precisa de las sustancias podría no garantizar el bien jurídico protegido, debido a la constante aparición de nuevos tipos de “drogas de diseño”, y que ello podría impedir la inclusión de estas nuevas sustancias que produjeran los mismos efectos.
Por este motivo entendemos, que más allá de la realización de las pruebas de detección de drogas, estas deberán de ser completadas con un acta de sintomatología, al igual que sucede en el caso de conducción bajo la influencia del alcohol, ya que en este caso, es la influencia lo que diferencia al delito de la infracción administrativa del art. 14.1 RDL 6/2015 «…con presencia de drogas en el organismo, de las que se excluyen aquellas sustancias que se utilicen bajo prescripción facultativa…», así como en la infracción dispuesta en el art. 27 RGC, que prohíbe circular cuando «…hayan ingerido o incorporado a su organismo psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas…».
Sobre la conducción bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, también se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo en la STS 48/2010, de 5 de febrero, por medio de la que se procede a la absolución del conductor imputado por una conducción bajo la influencia de las drogas (cocaína), ya que se consideraba probado que el consumo había sido muy reciente y que por ello era difícil que pudiera verse afectado en sus capacidades para la conducción, añadiendo además, que los agentes no observaron en su comportamiento una «afección relevante – en ese momento- de las facultades implicadas en la conducción».
Para la determinación de conducción bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, nuestro CP nada dice de cuál será el medio técnico que se deberá utilizar para determinarla, por lo que nuevamente acudiremos al art. 796.1.7º LECrim:
«Las pruebas para detectar la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas en los conductores de vehículos a motor y ciclomotores serán realizadas por agentes de la policía judicial de tráfico con formación específica y sujeción, asimismo, a los previsto en las normas de seguridad vial. Cuando el test indiciario salival, al que obligatoriamente deberá someterse el conductor, arroje un resultado positivo o el conductor presente signos de haber consumido las sustancias referidas, estará obligado a facilitar saliva en cantidad suficiente, que será analizada en laboratorios homologados, garantizándose la cadena de custodia.
Todo conductor podrá solicitar prueba de contraste consistente en análisis de sangre, orina u otras análogas.»
Este artículo es bastante específico, y por lo tanto aclara la forma en la que se practicarán las pruebas para detectar la presencia de drogas, además de la formación específica con la que deberán de contar los agentes encargados de realizarla, ya que el manejo de los test, la toma de muestras, la cumplimentación de la información de derechos al conductor y la cadena de custodia, ya la denomina como compleja la propia FGE en su circular 10/2011 «Dada la complejidad de la prueba y de los conocimientos sobre drogas tóxicas y su influencia en la conducción, el legislador exige formación especializada, con una exigente preparación en esta materias.».
Como hemos indicado, la prueba para la detección de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, deberá ser realizada a través de un test indiciario salival, y que en caso de ser positivo o presente síntomas de estar bajo la influencia de estas sustancias, el individuo sometido a la prueba estará obligado a facilitar saliva en la cantidad suficiente para ser enviada y posteriormente analizada en los laboratorios homologados.
Los dos instrumentos que son los más utilizados para la detección de estas muestras, son el Dräger DrugTest 5000 comercializado por Dräger y el Alere DDS2 que distribuye la empresa Tradesegur, aunque también se utilizan otros como el Drupwipe 5S distribuido por la empresa Securetec y el DrugSip Mobility de la empresa española Alphasip.
En todos los instrumentos se sigue un proceso de toma de muestra similar, el cual consiste en una extracción de saliva a través de un recolector, que una vez lleno, se introduce en un dispositivo electrónico que realiza el análisis de las sustancias para las que está programado, arrojando para cada una de ellas un resultado POSITIVO o NEGATIVO, por lo tanto, en este análisis no se cuantifica la cantidad de sustancia que existe en la muestra. Posteriormente se imprimirá este resultado en un ticket junto a la fecha, hora, datos identificativos del aparato analizador y espacio para incluir los datos del donante y del agente policial encargado de la realización de prueba indiciaria.
Estos instrumentos de medida no están contemplados en la regulación de metrología, y su fabricación se realiza al amparo de los establecido en la Directiva 98/79/CE sobre productos sanitarios para diagnostico in vitro, como hacen constar en las especificaciones técnicas de los manuales de uso de este tipo de instrumentos.
A pesar de todo ello, no debemos olvidar que los resultados de estos dispositivos son indiciarios, por lo que sus resultados deberán ser refrendados por el análisis realizado en un laboratorio homologado, pero no parece adecuado que se encuentren en un limbo legal, que no hace más que poner en duda los resultados que arrojan, y con ello transmitir una sensación de inseguridad a los conductores sometidos a este tipo de pruebas.
Incluso la formulación de la denuncia que realizan los agentes en base al positivo que refleje el drogo test, pudiera ser contraria al art. 83.2 de la Ley 6/20015, ya que específicamente requiere la obligatoriedad de que los instrumentos de medida que son utilizados para la formulación de estas denuncias, deberán estar sometidos a control metrológico.
Todos estos inconvenientes, que respecto de los drogo test, que se encargan de la medición de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas actualmente en uso por parte de las FCSE, nos hacen concluir que no son lo suficientemente fiables, y que trasladan a los ciudadanos una incertidumbre innecesaria y perjudicial en cuanto a la fiabilidad de los resultados obtenidos a través de los mismos.
